明灿：在扩张与限缩之间，构建立体化刑法治理体系

原稿整理正文

周末两天，有幸参加中国刑法学年会，并做与谈发言。在这场思想深邃、议题前沿的学术盛宴上，各专家学者无论理论界或实务届，发言无不高屋建瓴，视角独特，从不同维度深刻触及了当前中国刑法理论与实践的前沿与核心问题。年会平行论坛之二：“新时期社会治理与刑事对策研究”单元，六位专家学者的议题可以归结为一个核心的张力：即刑法在社会治理中功能性的“扩张”趋势与刑法自身谦抑性所要求的“限缩”适用之间的辩证关系。我将试图围绕这一张力，谈谈我的学习体会与延伸思考。

一、 宏观理念的博弈：积极立法观与慎刑观的平衡

姜涛教授关于《积极刑法立法观视域下轻微犯罪记录封存制度构建》，以及上海金山区法院余剑院长关于《慎刑视域下癫痫病驾肇事行为的治罪与治理》，恰好从宏观理念的两端，为我们揭示了这一张力的核心。

姜涛教授的发言，直面了我国近年来“积极刑法观”在立法上的实践后果。所谓“积极刑法观”，即刑法更主动地介入社会生活，通过增设新罪、降低入罪门槛等方式，回应社会关切，预防社会风险。这本身是社会治理精细化的体现。然而，硬币的另一面是“犯罪标签”的泛化。大量轻微犯罪行为，即便被科处轻刑，其附随的“犯罪记录”也可能成为行为人回归社会的终身枷锁，导致“一人犯罪，全家受累”，甚至引发新的社会不公与不稳定因素。因此，构建轻微犯罪记录封存制度，绝非简单的技术操作，而是对积极刑法立法观的 “司法救济”与“社会修复” 。它试图在立法扩张的“入口”之后，建立一个人性化的“出口”，防止刑法沦为单纯的社会排斥工具。这体现了刑法在追求秩序的同时，对个体命运的人文关怀，是“严而不厉”刑事政策在刑罚后果层面的具体化。

而余剑院长的报告，则从个罪切入，深刻诠释了“慎刑”理念的精髓。“癫痫病驾肇事行为”涉及公共安全这一重大法益，极易引发从严惩处的舆论与司法冲动。但余剑院长提出的“治罪与治理”双轨思路，将我们的视线从单一的惩罚引向了综合的防控。“治罪”需谨慎，必须严格区分行为人的主观罪过、病情可控程度、危害后果等因素，避免客观归罪；“治理”则需前置，强调通过医疗卫生、交通管理、社会保障等多元手段，从源头上预防风险的发生。这启示我们，刑法只是社会治理的最后手段，而非最优选择。对于因生理、心理等复杂原因引发的危害行为，一个理性的刑法体系应当保持足够的克制与智慧，将惩罚与预防、报应与矫正有机结合起来。

将姜涛教授与余剑院长的观点结合，我们可以得出一个初步结论：现代刑法的健康发展，需要在“立法积极”与“司法审慎”之间寻求动态平衡。立法层面可以根据社会发展的需要适度扩张犯罪圈，但司法层面必须秉持慎刑理念，通过出罪机制、量刑个别化、以及犯罪记录封存等“安全阀”设计，实现刑罚的精准化与人性化。二者并非对立，而是相辅相成，共同确保刑法这把“手术刀”既能切除社会毒瘤，又不误伤健康肌体。

二、 中观机制的构建：犯罪记录制度作为关键枢纽

如果说姜涛教授提出了构建犯罪记录封存制度的理念，那么赖早兴教授的《我国犯罪记录限制机制的方向与构想》，则为我们提供了实现这一理念的“施工图”。犯罪记录制度，正是连接宏观理念与微观个体命运的关键枢纽。

赖教授提出的“限制机制”而非简单“封存”或“消灭”，极具建设性。它承认犯罪记录在特定领域（如特定公职、涉及未成年人的行业）的查询必要性，同时又严格限制其在社会生活一般领域的滥用。这种“附条件、分层次、有时限”的限制机制，体现了原则性与灵活性的统一。它既保护了社会公共利益和特定领域的职业纯洁性，又为绝大多数轻罪者打开了回归社会的大门，避免了“一朝犯罪，终身贱民”的困境。

这一构想与行刑衔接、乃至“行刑反向衔接”有着深刻的关联。当行政处罚与刑事处罚的边界需要厘清时，犯罪记录的后果差异就是一个重要的考量因素。一个设计科学的犯罪记录限制机制，能够为“行刑反向衔接”中案件的分流处理提供有力的支撑——对于那些虽然符合犯罪构成但情节显著轻微，最终被作不起诉或免予刑事处罚，转而给予行政处罚的案件，一个宽松的记录封存或限制机制，可以最大限度地降低“刑罚替代行政处罚”给行为人带来的额外负面效应，使得这种衔接更具合理性与可接受性。

三、 微观个罪的适用：行刑衔接视角下的限缩路径

陈家林教授和蓝学友助理教授的发言，则从微观个罪和基础理论层面，为我们提供了在司法实践中实现刑法限缩适用的具体方法论。

陈家林教授聚焦于“行刑反向衔接下侵犯公民个人信息罪的限缩适用”，这是一个极具现实意义的议题。在数字时代，侵犯公民个人信息的行为方式层出不穷，危害性也日益凸显。但正如陈教授所指，并非所有不法行为都需要动用刑罚这一最严厉的武器。“行刑反向衔接”的核心要义在于，对于已经进入刑事程序，但经过审查认为情节轻微、不需要判处刑罚的案件，如何顺畅地回流到行政处罚体系，避免“不诉了之”的监管真空。

对侵犯公民个人信息罪进行限缩适用，正是实现这一目标的前提。这种限缩可以体现在多个层面：一是对“情节严重”这一入罪门槛的严格把握，防止将一般的行政违法行为升格为犯罪；二是对“个人信息”范围的合理界定，避免过度宽泛；三是对违法性认识、主观故意等责任要素的审慎认定。通过司法上的限缩，将真正具有严重社会危害性的行为纳入刑事打击范围，而将大量“擦边球”或危害不大的行为，通过“反向衔接”交由行政机关处理，从而实现刑事司法与行政执法的无缝对接与功能互补。

蓝学友助理教授提出的《论法定犯的动态双重违法性》，则为限缩适用的观点提供了强大的理论注脚。法定犯与自然犯不同，其违法性本质源于对行政管理法规的违反。因此，认定一个行为构成法定犯，必须同时具备“行政违法性”和“刑事违法性”。蓝教授强调“动态双重违法性”，我认为其精妙之处在于“动态”二字。“动态”至少包含着以下意思：

前提的动态性：行政违法性是前提，但并非一成不变。当行政管理法规修订，某一行为被非罪化（合法化）时，其刑事违法性自然消失。司法者必须时刻关注前置法的变动。

判断的独立性：具备行政违法性，并不直接等同于具备刑事违法性。刑法有其独立的违法性评价标准，需要从法益侵害的实质、程度、主观恶性等方面进行“二次判断”。这正是刑法谦抑性的体现。

衔接的桥梁：“双重违法性”理论构成了行刑衔接，包括正向衔接（行政违法达到一定程度构成犯罪）与反向衔接（刑事不构成犯罪但可能行政违法）的法理基础。它为案件在行政法与刑法之间的流动提供了理论通道。

将此理论应用于侵犯公民个人信息罪，我们会发现，司法者在判断一个行为是否构罪时，不仅要看其是否违反了《个人信息保护法》等行政法规，更要独立判断其法益侵害是否达到了需要刑罚惩处的“严重”程度。这本身就是一种限缩适用的过程。蓝教授的理论，为我们建构行刑衔接理论提供了一个清晰而有力的分析工具。

四、 制度外部的协同：正当防卫的法治统一

屈耀伦教授关于“《治安管理处罚法》中正当防卫的刑法延伸”，将我们的视野从刑行衔接拓展到了一个更为基础的法治原则问题——正当防卫制度的统一适用。

长期以来，我们似乎形成了一种思维定式：正当防卫是刑法领域的专有概念。然而，在治安管理处罚的实践中，大量打架斗殴、互殴等案件的处理，同样无法回避对行为性质是“不法侵害”还是“正当防卫”的判断。如果《治安管理处罚法》与《刑法》在正当防卫的认定标准上存在差异，将导致法治的割裂，令民众无所适从。例如，一个在刑法上被认定为正当防卫的行为，在治安管理处罚中却被认定为互殴而受到拘留罚款，这显然违背了法治的统一性原则。

屈教授主张将刑法中成熟的、体现“法不能向不法低头”精神的正当防卫认定规则，延伸适用于治安管理处罚领域，具有重大的理论与实践意义。这不仅有利于保障公民在面临不法侵害时敢于行使自卫权，统一执法尺度，更能从整体上提升中国法治的水平。它意味着，公民的基本权利（如防卫权）不应因程序的不同（刑事程序或行政程序）而受到区别对待。这一议题虽然看似位于刑法之外，实则与刑法的理念、原则息息相关，是构建整体法秩序不可或缺的一环。

五、 综合与展望：迈向“立体化”的刑法治理

综合各位专家的发言，我们可以看到一条清晰的脉络：中国的刑法治理正在从传统的、相对单一的“惩罚模式”，向一个更为复杂、精细的“立体化治理模式”演进。

这个“立体化”体系至少包含以下几个维度

理念层次： 顶层是“积极立法”与“谦抑司法”的辩证统一。立法保持对社会需求的敏感，司法则坚守最后手段性的底线。

制度层次： 中坚是以“犯罪记录限制机制”为代表的一系列配套制度。它们像缓冲垫和调节阀，缓解刑罚的负面效应，促进犯罪人的社会回归。

技术层次： 基础是以“行刑双向衔接”和“动态双重违法性”理论为代表的司法技术与法教义学工具。它们确保案件能够在刑事与行政体系间有序、合理地流动，实现精准打击与有效分流。

协同层次： 外围是与民法、行政法等其他部门法的协同，如统一正当防卫的认定标准，构建整体性的法秩序。

回到余剑院长关于“癫痫病驾肇事”的案例，这个“立体化”治理模式的应用价值便凸显出来：在“治罪”层面，运用慎刑理念和刑法教义学进行审慎判断；在“治理”层面，联动医疗卫生、交管部门，建立疾病筛查、驾照管理、社会救助等预防机制；对于最终被定罪但情节轻微的驾驶人，则可以通过犯罪记录限制机制，为其保留未来的希望。这正是一个多方协同、标本兼治的现代治理范本。

最后，我也提出两个问题，向各位专家请教，也供大家共同思考：

第一，关于行刑反向衔接的操作性。当检察机关对一件轻微刑事案件作出不起诉决定，并建议移送行政机关处理时，如何确保行政机关能够“接得住、管得好”？现实中是否存在由于行政机关人手不足、重视不够、或与司法机关认识不一而导致的“空转”现象？我们是否需要建立更刚性的程序和法律后果来保障衔接的实效？

第二，关于犯罪记录封存/限制的“副作用”。一个设计良好的封存制度，在保护轻罪者权益的同时，是否会无形中削弱刑罚的一般预防功能？尤其在某些领域，雇主、公众的知情权与轻罪者的隐私权、发展权之间，边界究竟应划在何处？如何在制度设计中更好地平衡这对矛盾？

再次感谢大会给予我这次宝贵的学习与交流机会。总而言之，今天的研讨会让我们深刻认识到，刑法学的研究早已不能局限于注释法条和个案分析，而必须置身于国家治理体系和治理能力现代化的大局中，以更宏观的视野、更系统的思维、更务实的态度，去思考和完善我们的规则与制度。